陈绍玲：我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论（中）

文/ 陈绍玲  法学博士，华东政法大学副教授

前文速览：陈绍玲：我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论（上）

目录

一、单部作品名称法律保护困境的成因

二、单部作品名称第二含义的内涵及认定

三、单部作品名称法律保护范围的界定

四、我国单部作品名称法律保护路径的选择

结论

#02

单部作品名称第二含义的内涵及认定

根据麦卡锡的观点，单部作品的名称在获得第二含义后可以作为商标获得法律保护。第二含义是我国商标法律实践中常用的商标法理论，最高人民法院曾指出，对“直接表明了该类商品的功能和用途（的词汇），一般情况下不具有识别商品来源的作用，不能成为某一市场主体享有权利的特有名称，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征，能够将商品来源直接指向该市场主体”。根据我国最高人民法院的观点，表明“商品的功能和用途”的描述性词汇必须获得第二含义，否则无法作为商标获得法律保护，而通用标识如商品或者服务的通用名称是无法获得第二含义的。以“两面针”为例，“两面针”是牙膏的中草药成分，使用在牙膏上并不具备显著性，但通过广告宣传，“两面针”标识产生了区分商品来源的第二含义。在消费者看来，“两面针”已经成为特定品牌牙膏的商标，“两面针”起到了区分牙膏来源的作用。如上文所述，单部作品名称具有通用名称的属性，根据商标法一般原理，通用名称无法获得第二含义。麦卡锡认为单部作品名称获得第二含义后可以作为商标获得法律保护。关键在于，麦卡锡所认可的第二含义究竟是何所指，其认定标准如何？

（一）单部作品名称第二含义的内涵

麦卡锡认为“单部作品名称第二含义的检验标准在于，在多数人看来，被检验的单部作品名称是否指向惟一的作品来源”。据此可知，单部作品名称的第一含义仅仅是表明该名称是某部作品的名称，如任何消费者看到《万历十五年》之后均意识到“万历十五年”是某历史学著作的名称；单部作品的第二含义则是该名称指向特定的作品权利人，如通过对《万历十五年》作品及其名称的宣传可以让公众明确“万历十五年”所标识的作品有明确的版权人。因此，麦卡锡主张的单部作品名称的第二含义是指，通过对单部作品名称的使用，使消费者在作品的名称和作品的版权人之间建立稳定的联系。

单部作品名称获得第二含义后指向的来源不同于一般商品或者服务的来源。一般商品或者服务的来源是商标或者服务的提供者，而获得第二含义的单部作品名称指向的是作品的版权人。进言之，针对单部作品名称造成的混淆，一般是指作品来源或者作品授权关系的混淆，国内司法实践同样认可了这种混淆。

在“中国青年出版社与湖南文艺公司、中南博集天卷公司等不正当竞争纠纷案”（以下简称为“高效能人士的七个习惯”案）中，上诉人（一审原告）中国青年出版社经版权人授权，连续多年出版《高效能人士的七个习惯》，“在权利图书经过持续畅销十余年已具有较高知名度的情况下，其名称已经具有了区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有名称”。当然，所谓“知名商品的特有名称”本质上属于未注册商标。案件审理法院认为“湖南文艺公司、中南博集天卷公司具有刻意在涉案侵权图书的主书名上与权利图书保持一致的意图，其主观上意图使相关公众对权利图书和涉案侵权图书产生混淆误认或者使相关公众误认为两者存在特定联系，从而实现其攀附作为知名商品的权利图书商誉的目的”。与上文的“非诚勿扰”案和“新华字典”案类似，“高效能人士的七个习惯”案审理法院同样未对涉案作品名称的第一含义和第二含义作出区分，而是直接认定原告作品的名称“高效能人士的七个习惯”构成所谓“知名商品的特有名称”。所谓“权利图书和涉案侵权图书产生混淆误认”是指相关公众会认为权利图书和涉案侵权图书属于同一作品，或者涉案侵权图书获得过权利图书版权人的复制、发行权授权。权利图书和涉案侵权图书“存在特定联系”是指两者存在演绎权授权关系。据此可知，“高效能人士的七个习惯”案审理法院认定的混淆是指相关公众对作品来源或者作品授权关系的混淆误认。当然，任何混淆误认均以被混淆的标识有区分功能为前提，既然消费者误认的是作品来源或者作品授权关系，那么作品名称指向的作品来源就是版权人。

从作品之间是否具备相互替代性可知，单部作品是其所在市场的惟一商品，因此该单部作品名称构成其所在市场的惟一商品名称，其作品名称具有商品通用名称的属性。但单部作品名称第二含义的获得，又与单部作品名称具备商品通用名称的属性相违背。当然，因为单部作品的权利人是其作品所在市场的惟一版权人，单部作品名称第二含义的获得并不会损害公共利益。通用名称往往由广大市场参与者共有，如苹果这种水果的通用名称“苹果”，如果某人要让“苹果”标识获得第二含义，必然会垄断苹果的经营，进而损害正常的市场竞争秩序。但单部作品的版权人是其作品所在市场的惟一参与者，其天然地垄断了特定作品的经营活动，其让单部作品名称获得第二含义的行为，并不会导致市场秩序的失范。因此，就具有通用名称属性的单部作品名称而言，即使获得了第二含义，也不会损害公共利益。

（二）单部作品名称第二含义的认定

实践中单部作品如此众多，单部作品的名称是否产生了第二含义，何种情况下作品名称指向作品的版权人，其测试标准为何？毫无疑问，单部作品名称第二含义的获得，依赖于版权人对作品及其名称的推广宣传。因此，版权人对作品的推广宣传是单部作品名称获得第二含义的主要原因。麦卡锡曾引用过这样一个判例，某部戏剧在费城上演了两周，随后在纽约上演了七场后停演，案件审理法院认为作品的传播行为使作品名称获得了第二含义，可以对抗该剧停演两年后同名电影公映的行为。除了作品的传播行为能够促进作品名称第二含义的产生，作品正式传播之前对作品名称的宣传，同样能够让单部作品名称获得第二含义。此外，麦卡锡引用的案例表明，“一部受到高度赞扬的作品更有可能被公众熟知”，因此被表扬的作品的名称更有可能获得第二含义。另有判例表明，公众对作品批评或否定性的评价也是作品广泛传播进而使其名称获得第二含义的证据。在充分引用判例的基础上，麦卡锡还对认定作品名称第二含义的方法进行了总结，其认为认定单部作品名称是否获得第二含义时考虑的因素包括：（1）作品名称使用的时长和持续性；（2）广告、促销的程度以及所花费的费用；（3）购买或观看原告作品的人数；（4）原被告的地理位置以及原被告产品市场的紧密性。

麦卡锡的上述总结对我国单部作品名称的司法实践无疑是有借鉴意义的。但麦卡锡上述理论的缺陷在于未对单部作品名称第二含义和系列作品名称第二含义的认定标准作出区分，例如麦卡锡在总结上述四项第二含义认定要素时，既参考了有关系列作品名称如杂志名称的案例，也参考了单部作品名称如图书名称的案例。此外，麦卡锡也未对作品名称第二含义与一般标识第二含义的认定标准作出区分。

无论是单部作品名称还是描述性的系列作品名称，均有第二含义的认定问题。如“交大法学”是典型的系列作品名称，且属于商标法意义上的描述性标识，其固有显著性不足，无法直接作为商标获得法律保护。但随着《交大法学》的连续出版，读者发现大量法学论文来源于《交大法学》期刊，由此实现了对《交大法学》与《清华法学》《法学杂志》的区分。对此有法院认为，上海交通大学通过在杂志上长期使用《交大法学》，让读者将《交大法学》与其他法学期刊区分开来，使得“交大法学”这一描述性标识获得了显著性（第二含义）。“交大法学”获得第二含义后，其指向的并非版权人而是出版社，因为上海交通大学并未取得《交大法学》所刊登论文的版权，因此“交大法学”标识构成指示出版物来源而非作品来源的商标。当然，描述性系列作品名称也有指示作品版权来源的功能，例如《哈利波特》系列包含7部小说，“哈利波特”作为系列作品名称指向的是作品版权人J·K·罗琳。但单部作品的名称即使获得了第二含义，也只能指向作品的版权人，这是单部作品名称与系列作品名称的差异。

单部作品名称与系列作品名称的共性在于，相对于一般标识，作品名称第二含义的获得相对容易。易言之，一般标识第二含义的获得相对困难。这是因为一般标识第二含义的获得以第一含义的退化为代价。以“两面针”为例，“两面针”有止血脱敏的作用，是牙膏的中草药成分，要在“两面针”标识上形成第二含义，就需要利用长期的宣传推广去冲击其第一含义，才能使其获得第二含义。但就作品名称而言，作品名称之上可以实现第一含义与第二含义的共存。再以《万历十五年》为例，“万历十五年”标识在获得第二含义后向消费者提供了两点信息：第一，“万历十五年”标识是某部作品的名称；第二，“万历十五年”所标识的作品来自于特定的版权人。正因为作品名称第二含义的获得不以第一含义的退化为必要，因此作品名称第二含义的获得相对容易。此外，根据麦卡锡的“惟一商品市场标准”，“万历十五年”又属于具有通用名称属性的标识，但其所标识的作品又是惟一的。这种所标识的作品的惟一性，使消费者易于将《万历十五年》与其他作品作出区分，这也导致作品名称相对于其他标识更易获得第二含义。当然，如果某部作品的名称被使用得比较普遍，如《高等数学》《知识产权法》《物理学》《内科学》，那么消费者很难通过作品名称实现作品的区分，这种作品名称就很难获得第二含义。尽管单部作品名称第二含义的获得相对容易，但也依赖于作品版权人在一定时间和地域范围内对作品的宣传推广。麦卡锡的研究表明，即使宣传的对象是作品名称本身，如电影海报、图书推销广告对电影和图书名称的宣传，也能够实现作品名称第二含义的获得。尽管如此，适当的宣传和推广总是必要的，并不存在作品名称一经使用即获得第二含义的情况。这是因为第二含义的本质是标识之上凝结的商誉，而商誉是经营者劳动的成果，即使是作品名称的第二含义，也不存在不劳而获的情形。

作品名称第二含义的获得较之于其他商业标识第二含义的获得相对容易，不应将一般标识第二含义的认定标准等同于作品名称第二含义的认定标准。但在我国的司法实践中，有法院曾将作品第二含义的认定标准与一般标识第二含义的认定标准等同，这就增加了作品名称权益人的举证负担。在“乐动卓越公司诉昆仑乐享公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”（以下简称为“我叫MT”案）中，原告乐动卓越公司是《我叫MT》游戏的著作权人，昆仑乐享公司等被告将其开发并运营的移动终端游戏命名为《超级MT》。案件审理法院认为“相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源，上述名称已构成原告在手机类游戏服务上的知名服务特有名称”。“知名服务特有名称”本质上也属于未注册商标，案件审理法院认定“我叫MT”标识构成了未注册商标，实际上就是认可该标识获得了第二含义。“我叫MT”的第二含义之所以被认定，是因为《我叫MT》游戏的知名度，案件审理法院认定“原告《我叫MT》游戏至少已经上线一年多时间，这一持续时间已足以吸收到相当多的游戏玩家......该游戏已获得数十奖项，且颁奖方包括协会及众多的游戏网站”。笔者认为，原告只要证明《我叫MT》游戏通过线上运营吸引到了相当多的游戏玩家，即可以证明“我叫MT”标识获得了第二含义。至于游戏获得行业协会和游戏网站颁布的奖项，并非证明“我叫MT”标识获得第二含义的必要证据。法院以此认定《我叫MT》游戏的知名度，增加了原告的举证负担，混淆了作品名称第二含义和一般标识第二含义的认定标准，显然存在理论认知误区。

#03

单部作品名称法律保护范围的界定

单部作品名称权益与作品相关，由此产生的问题在于，作品版权的变动会不会导致作品名称权益的变动？对此，麦卡锡强调，作品名称的权益必须随着作品版权的转让而转让，仅仅转让作品名称权益的行为会让消费者受到欺骗，该转让行为因此是无效的。由此可见，作品名称不同于其他商标标识，作品名称权益本质上是作品版权的衍生品，作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界，因此作品版权变动会导致单部作品名称权益的变动。除此之外更复杂的问题在于，版权人可以在多大程度上制止他人利用其作品名称的行为，作品名称权益会不会随着作品保护期限的终止而灭失？

（一）单部作品名称的混淆保护

单部作品名称在获得第二含义后即可以作为商标获得保护，名称权益人有权遏制他人利用其作品名称造成消费者混淆的行为。对此麦卡锡认为，单部作品名称的混淆认定与一般商标侵权的混淆认定标准不存在区别。但笔者认为两者之间存在差异，商标权利人不但可以遏制在相同或者类似商品上使用其商标造成消费者混淆的行为，还可以在商标获得相当的知名度后在不相同或者不相类似的商品上获得跨类保护。单部作品名称是否可以获得跨类保护，能在多大范围获得保护？对此，麦卡锡并未给出明确的回答。

麦卡锡曾提及作品名称获得跨类保护的判例—Time,Inc.v. Life Television Corp.案。该案中原告是著名的时代出版公司，被告是生活电视机公司，原告经营两家著名的杂志“Times”（中文名《时代》）“Life”（中文名《生活》），被告销售带有“Life”标识的电视机，案件审理法院判决原告有权禁止被告在其销售的电视机上使用“Life”标识。该案中，涉案标识“Life”是《生活》杂志的名称，属于系列作品的名称，并非单部作品的名称。案件审理法院之所以认定被告利用“Life”标识销售电视机的行为违法，是因为被告利用了《生活》杂志在广告领域的知名度和声誉。易言之，《生活》杂志作为全美著名的广告类杂志，其知名度完全可以跨越到电视机等生活用品领域，自然可以实现对“Life”标识的跨类保护。而单部作品的名称即使获得第二含义，也仅仅是表明作品来源于特定的版权人。指向特定版权人的第二含义决定了未经许可利用单部作品名称的行为同样会造成消费者的混淆，但这种混淆只能是作品来源和作品授权关系的混淆。进言之，侵权人未经许可使用权利人作品名称的行为，会导致相关公众误认为侵权作品与权利作品是同一作品，或者侵权作品获得了权利作品的复制、发行和演绎授权。当然，这种消费者对作品来源和作品授权关系的误认，并不表明侵权人未经许可复制或者演绎了权利人的作品，而是表示消费者倾向于相信单部作品权利人对侵权人作出了版权授权。版权法的基本原理限定了版权授权关系的范围，例如戏剧作品与美术作品无法形成复制关系，工程设计图与文字作品之间不可能存在演绎关系。进言之，作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界，无法成立版权授权关系的情形不会引发作品名称的混淆。在麦卡锡提及的案例中，原告享有版权的戏剧作品名称获得了第二含义，原告因此有权阻止被告在电影上使用其作品名称。正因为电影可以构成戏剧作品的演绎作品，所以在电影上利用戏剧作品名称的行为会让消费者误认为电影和戏剧之间存在演绎关系。

在“国家工商行政管理总局商标评审委员会等与梦工场动画影片公司因商标异议复审行政纠纷上诉案”（以下简称为“驯龙高手案”）中，案件审理法院即考虑了因消费者误认作品授权关系的存在而导致混淆发生的可能性。该案中，梦工场公司制作并播放了电影《驯龙高手》，之后苏州蜗牛公司在“在线游戏服务”等类别上申请注册了“驯龙高手”文字商标，梦工场公司对蜗牛公司的商标注册申请提出异议。二审法院明确认为“‘驯龙高手’作为电影名称，市场知名度源于梦工场公司的智力和财产投入，苏州蜗牛公司将‘驯龙高手’注册于提供在线游戏服务上，容易导致相关公众误认为其经营的在线游戏服务获得了梦工场公司的许可”。所谓“梦工场公司的许可”是指版权许可，正因为根据影视作品改编游戏是行业常态，所以相关公众会误认为蜗牛公司运营的“驯龙高手”游戏获得了梦工场公司《驯龙高手》影视作品的改编授权。

实践中也会发生多方取得原作品演绎权授权的情形，因为合法授权的存在，任一被授权人均有权利用原作品名称命名其演绎作品。当然，实践中存在被授权方对其演绎作品的命名有别于原作品的情形，只要该命名获得了第二含义，其他被授权方就无法利用该获得第二含义的作品名称。在Orion Picture v. Dell Publishing案中，法国作家帕特里克·科万创作了一部名为《E=mc²，我亲爱的》的小说，原告奥利安电影公司在获得帕特里克·科万的授权后将《E=mc²，我亲爱的》拍摄为电影《情定落日桥》。被告戴尔出版公司获悉原告拍摄电影的计划后，与法国作家帕特里克·科万联系取得了《E=mc²，我亲爱的》在美国的英文翻译和出版权。在原告电影《情定落日桥》的宣传期间，戴尔出版公司出版了《E=mc²，我亲爱的》的英文翻译版，该英文版的名称同样为《情定落日桥》。在原被告纠纷发生后，案件审理法院认定被告戴尔出版公司的行为构成仿冒。法院并未否认被告获得《E=mc²，我亲爱的》作品的授权，但被告将其小说命名为《情定落日桥》的行为，会让消费者误认为小说《情定落日桥》是电影《情定落日桥》的演绎作品。消费者对版权授权关系的误认，是该案被告败诉的原因。

（二）公有领域内作品名称的保护

任何作品均有其保护期限，问题在于，超出版权保护期限之后，单部作品名称的权益是否存在？对此，麦卡锡给出了否定的答案。麦卡锡认为，“如果作品版权到期，那么任何人均可以出版、传播该作品，也可以用单部作品的名称来描述其出版、传播的内容。因此，只要作品进入公有领域，其财产权和单部作品名称的权益也进入了公有领域”。我国的司法实践也有类似观点的提出，我国最高人民法院在有关电影作品《大闹天宫》和“孙悟空”美术作品的案件中也认为，“电影作品《大闹天宫》及其‘孙悟空’美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，作品已过著作权保护期的，该作品即进入公有领域，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以反不正当竞争法有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策”。

笔者认为，作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界。单部作品名称的第二含义表明该作品来源于特定的版权人，未经许可利用单部作品名称导致的混淆因此是作品来源混淆和作品授权关系的混淆。既然版权已经不存在，那么作品来源混淆和作品授权关系的混淆自然不存在，作品名称的权益自然应该终止。国内有司法解释规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。尽管有学者对上述司法解释的规定持反对意见，但笔者认为作品名称权益是作品版权的衍生品，对著作权保护期限外作品的名称不应提供法律保护。

尽管公有领域内作品的名称不再享有名称权益，但是如果特定作品是公有领域内作品的汇编作品，汇编作品权利人就其汇编作品的名称仍应享有作品名称的权益。在“傅敏与作家出版社著作权权属、侵权纠纷案”（以下简称为“傅雷家书案”）中，原告（上诉人）傅敏是《傅雷家书》的编辑整理者，自1981年以来，傅敏一直致力于《傅雷家书》的编辑、整理和传播，被告（上诉人）作家出版社出版了同名的《傅雷家书》。案件二审法院认为，“著作权法给予作品一定保护期限，意在寻求作者与社会公众利益之间的平衡，如在著作权法规定的保护期限届满之后再通过反不正当竞争法给予相关主体额外的保护，客观上必然会造成相关主体对作品名称的垄断，损害社会公众的利益，客观上亦不利于该作品的传播”。案件审理法院的说理看似正确，实际上错误认定了该案涉争的作品。该案中，涉争的作品并非汇编作品《傅雷家书》的汇编对象，而是汇编作品《傅雷家书》本身。《傅雷家书》的汇编对象—傅雷与家庭成员之间的书信显然超出了版权保护期限，但汇编作品《傅雷家书》并未超出版权保护期限，该案需要解决的是《傅雷家书》作品的名称是否应该获得保护的问题。对此，案件二审法院认为，“‘傅雷家书’作为图书名称，未能与具体的图书商品形成稳定联系。作品本身并不是商品，只有当其附着在一定介质之上，并以某种有形实体呈现方能成为商品”。案件二审法院的说理实际上混淆了作品与图书，有权决定汇编作品《傅雷家书》出版传播事宜的是傅敏而非出版社，在《傅雷家书》广泛享有盛誉的情形下，其作品名称“傅雷家书”应获得了第二含义，并成为傅敏享有权益的单部作品名称。而出版社无法直接决定《傅雷家书》的出版传播，因此不应就汇编作品《傅雷家书》的名称享有权益。案件二审法院混淆了作品和商品的概念，因此无法得出正确的结论。

对于超出版权保护期限的作品，如果该作品名称仍然有一定的知名度，那么在不相关的作品上使用该作品名称的行为仍然是违法行为。由于单部作品名称的权益随着作品保护期限的到期灭失，因此这种行为并未损害单部作品原版权人的利益。该行为与向消费者售卖假货的行为相当，消费者自然可以要求行为人承担法律责任。在这种情况下，受保护的是购买假冒作品的消费者，而非单部作品的原版权人。有学者主张在作品超出版权保护期限后，仍然对作品的原版权人提供混淆保护，持这种观点的学者显然未能意识到保护的必要性和保护对象的区分。即使作品已超出版权保护期限，作品名称仍然有保护的必要性，只不过保护的对象不应该是过期作品的原版权人，而应该是上当受骗的消费者。

来源：《政法论坛》2021年第6期“评论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

下篇本公众号将于明天推送。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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